DATA: 11/05/2020

ASSUNTO: Contratação para enfrentamento ao novo Coronavírus

TÍTULO: O Preço das Contratações para Enfrentamento à COVID-19

AUTOR: Eduardo dos Santos Guimarães

Vivemos um momento muito conturbado devido a essa ameaça invisível que no final de 2019 surgiu e já mostrou sua força a nível global. Diante dessa situação, o governo federal publicou uma legislação específica para enfrentamento à pandemia.

A Lei Federal 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Apesar de recém-publicada, a nova legislação já foi modificada diversas vezes, por meio de Medidas Provisórias.

Este breve texto visa a tratar do artigo 4°-E da referida lei, em especial das pesquisas de preços relativas às contratações emergenciais, necessárias para enfrentamento da pandemia. A seguir apresentamos os seguintes comentários sobre a legislação:

Art. 4º-E Nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado.          

A caracterização do objeto de uma contratação pública contendo as condições para sua execução deve ser apresentada em um documento que é denominado de Termo de Referência, caso se trate de bem ou serviço comum, ou de Projeto Básico, no caso de bens ou serviços especiais.

Existem inúmeros modelos prontos para ambos os instrumentos e disseminados em sítios eletrônicos para auxiliar as tarefas dos gestores públicos. Por exemplo, no governo federal, por força da IN 05/2017, os órgãos integrantes do SISG são obrigados a adotar os modelos da Advocacia-Geral da União (www.agu.gov.br).

Com o objetivo de possibilitar contratações mais céleres com vistas ao enfrentamento da emergência de saúde pública, a noviça lei possibilita a utilização de Termo de Referência ou Projeto Básico simplificado. A seguir a legislação dispõe os elementos que deverão estar contidos em tais documentos.

§ 1º O termo de referência simplificado ou o projeto básico simplificado a que se refere o caput conterá:           

I - declaração do objeto;         

II - fundamentação simplificada da contratação;         

III - descrição resumida da solução apresentada;          

IV - requisitos da contratação;          

V - critérios de medição e pagamento;          

VI - estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros:            

a) Portal de Compras do Governo Federal;            

b) pesquisa publicada em mídia especializada;             

c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;            

d) contratações similares de outros entes públicos; ou         

e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores; e          

VII - adequação orçamentária.          

 

Ao ler esse dispositivo legal, constatamos que os elementos ora dispostos para o documento simplificado já fazem parte dos modelos atuais. A própria AGU, inclusive, já disponibilizou em seu sítio eletrônico os modelos específicos de Termos de Referência e Projetos Básicos simplificados, adequados à nova lei.

Impende destacar aqui os procedimentos para a estimativa de preços da contratação emergencial. Notemos que a lei apresenta cinco parâmetros para realização da pesquisa de preços de mercado. São eles similares àqueles já indicados pela Instrução Normativa 05/2014 e amplamente adotados pelos gestores públicos. Entretanto, cabe-nos aqui apontar algumas pequenas diferenças trazidas pela nova legislação.

Inicialmente percebe-se uma singela distinção em relação ao primeiro parâmetro de pesquisa de preços. Na IN 05/14 é indicado o Painel de Preços, enquanto que na nova lei, o Portal de Compras do Governo Federal. O governo federal disponibilizou em seu portal de compras um ambiente específico para pesquisa de preços das contratações emergenciais feitas com base na Lei Federal 13.979/2020. Logo, ao pesquisar preços o gestor deve consultar esse novo ambiente que mostrará preços compatíveis com a realidade desse momento de pandemia.

Destacamos aqui também uma importante diferença nesses novos procedimentos de pesquisa de preços, já que, em oposição ao texto da IN 05/14, a nova legislação não dispõe nenhuma prioridade de utilização dos referidos parâmetros, ou seja, fica a critério dos gestores a escolha dos parâmetros mais adequados para realização da pesquisa de preços no mercado.

Vale ressaltar também que a lei permite a adoção de apenas um dos parâmetros de pesquisa, o que difere dos entendimentos atuais de órgãos fiscalizadores como o TCU (Acórdãos 143/19 e 1804/19) e o TCE-RJ (Súmula 02/2018). Essa flexibilidade permite ao gestor maior rapidez na cotação de preços e um ganho na celeridade da contratação.

Nos casos de contratação emergencial importa mencionar que não está autorizada a contratação por preços superiores aos praticados no mercado. Portanto, cabe ao gestor público, mediante a aludida pesquisa, comprovar que o preço da contratação está em consonância com os praticados no mercado neste momento de emergência de saúde pública.

Para comprovar tal compatibilidade é adequado que o gestor obtenha, se possível, pelo menos três preços para o objeto almejado, mesmo que esses preços tenham sido obtidos no mesmo parâmetro de pesquisa, como, por exemplo, a consulta a potenciais fornecedores.

Sempre bom lembrar que o preço médio praticado no mercado depende da relação entre oferta e demanda. Logo, neste momento de pandemia, encontramos itens que possuem uma procura muito alta no mercado (Ex: álcool gel e máscaras de proteção individual), implicando um relevante aumento em seus preços de venda no mercado.

Assim, cabe ao gestor justificar, mediante pesquisa no mercado, que o preço de sua contratação é compatível com os preços praticados na realidade atual.

§ 2º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será dispensada a estimativa de preços de que trata o inciso VI do caput.         

Sabemos que obter preços de referência no mercado nem sempre é uma tarefa simples, principalmente neste momento de pandemia. Cabe ao gestor público, utilizando os parâmetros de pesquisa já citados e dispostos no inciso VI do §1° do art. 4°-E da nova lei, fazer a estimativa do preço do objeto pretendido para consecução da contratação.

A lei deixa claro que, em caráter excepcional e mediante a devida justificativa da autoridade competente, essa estimativa poderá ser dispensada de forma a não prejudicar a efetivação da contratação e, por consequência, o atendimento à necessidade pública que foi identificada.

Aqui cabe enfatizar que essa dispensa de estimativa somente deve ocorrer em casos extremos, realmente excepcionais. Lembrando que as contratações poderão ser objeto a posteriori de análise dos órgãos fiscalizadores, o que poderá ensejar solicitação de justificativas do preço praticado à época da contratação. Portanto, isso reforça o caráter de excepcionalidade dessa medida.

§ 3º Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do caput não impedem a contratação pelo Poder Público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, hipótese em que deverá haver justificativa nos autos.        

 

Como já explicitado no item anterior, neste momento de emergência de saúde pública aumentou muito a demanda de determinados bens e serviços. Com isso o preço de mercado pode oscilar bastante. Considerando que para muitos itens a demanda aumentou substancialmente e a oferta não conseguiu acompanhar esse movimento, os preços tendem a subir bruscamente. Essas oscilações abruptas dificultam sobremaneira a contratação.

Diante dessa realidade, a nova lei permite, mediante justificativa, a contratação por preço superior àquele da estimativa feita na fase de planejamento. Reforçamos que essa justificativa deverá ser apresentada nos autos, de forma bastante objetiva para comprovar que naquele momento da contratação, de fato, os preços para atendimento à demanda pública estavam superiores aos que haviam sido estimados em momento anterior.

Logo, interpretamos esse permissivo legal como mais uma situação que somente deverá ser utilizada pelo gestor público em caráter excepcional, de forma a não prejudicar a consecução da contratação e, logo, o atendimento à situação emergencial.

Para concluir, é importante destacar que vivemos uma situação de excepcionalidade e emerge a necessidade de efetivar compras públicas para enfrentar essa emergência de saúde pública e proteger a vida de pessoas. Ao gestor público da área de compras cabe atuar com afinco e cercar-se de cuidados para, dentro do permissivo legal, realizar contratações céleres e eficientes.

 

 

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